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互联网炒外汇(外汇保证金交易)的法律分析

FIA金融智能化交易师2018-09-23 13:29:46

互联网炒外汇(外汇保证金交易)的法律分析

  我国目前外汇市场可以分为三大板块:第一大板块是银行间外汇市场。


①银行间外汇市场


②零售外汇市场


③零售外汇保证金


以下我们用一张图来描述一下我国现阶段外汇市场的分布状况:

  以上,我们大致分析了目前国内外汇市场基本结构。但是笔者也注意到我国正在朝外汇期货上发展。如前段时间中国金融期货交易所已上报证监会的外汇期货(交叉汇率期货),估计有望实现上市。

  下面我们主要针对国内的外汇保证金业务展开 ,当下流行的互联网炒外汇,也就是我们上面提到的第三大板块外汇保证金市场。

  所谓的外汇保证金交易是指以获取外汇交易盈利为目的,实际投资一定数量资金作为交易保证金,便可按一定的杠杆倍数将保证金金额放大,从而使实际进行的外汇交易合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。

  下文,我们将从外汇保证金交易的法律法规政策、历史变革、运营现状和交易模式展开讨论:

外汇保证金交易法规政策汇总


外汇保证金交易政策变革历程:

  时间回到现在,我们可以确定地得出结论:外汇杠杆交易在我国属于非法金融活动,不管国内正规经纪商(受注册地金融局监管)在国内展业还是其他套牌从事外汇业务的国内黑平台,只要开展国内互联网外汇杠杆业务,均属于非法经营或者诈骗。2018年注定是整顿违法违规金融活动的一年,外汇交易也和其他金融衍生品一样永远不会消失,只会以另一种形式升级,我们不排斥金融创新,但是也要同时考量创新的同时伴随着法律风险和金融风险。


那么现阶段国内网络炒汇的运营现状和模式又是如何?

  目前国内外汇保证金市场中存在两类交易平台:一类是直接参与国际外汇市场交易的真平台,第二类属于套牌或者仿冒境外正规经纪商,以直接参与国际市场对冲,高额回报为诱饵,实际从事诈骗、传销、非法集资的伪平台。从上文我国对外汇保证金监管政策可得知:网络上各类外汇平台根本无法取得金融监管部门批准,均属于非法展业。当然,第二类伪造、套牌、仿冒境外正规经纪商,本身属于虚拟外汇交易,涉嫌非法经营罪、诈骗罪,在此不再赘述。而第一类外汇交易平台,根据我国法律法规政策规定:境外金融机构如在我国境内展业须经国家金融监管部门批准,并在境内设立服务实体,办妥工商、网信、税务等手续。而根据现行的政策,这些国外外汇经纪商根本无法取得国内展业牌照,只能在境内发展代理商的形式展业。

  国内现存的第一类外汇交易的交易模式以及入金形式也不尽相同。交易形式目前主要包括STP模式、DD/MM做市商模式、ECN电子自动撮合成交模式、MTF多边交易设备模式。其实也可以划分为三类:直通式处理模式、做市商模式、电子通信网络模式。当然,根据实质订单去向也可归分为二类:即对冲交易模式和吃单模式。为了更加直观展示,我们以下图作简要概括:

  上图直观地展示了外汇交易模式,无外乎两种:对冲和对赌。由于对冲模式盈利空间小,大部分经纪商都采用对赌模式。当然从一些外汇经纪商的入金模式也可发现资金并未流到境外,而是多方辗转后流到境内个人或者公司账户。受我国外汇管制政策影响,这些入金都是以人民币入金,而外呼交易账户则在短时间内自动呈现为美元资产,这是显然有违常理的。

  既然在我国从事外汇保证金交易属于违法金融活动,那么各方,包括外汇经纪商、代理商、交易辅助者(不限于支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商)、交易者应承担什么责任?各方法律关系如何定性呢?

  1、外汇交易经纪商、代表处与投资者关系:双方系合同关系,至于系何种合同关系,我们参照国内法院对于内盘交易所与投资者关系进行定位:一般认定为买卖合同关系、委托理财合同关系等。

  2、国内代理商与投资者关系:双方之间如签订具体合同,则以具体合同定性,如未签订则可认定为居间合同关系、委托理财合同关系、经济合同关系等。

  3、交易辅助者(支付机构、广告运营商、网站制作者、软件开发商)与投资者关系:双方因未签订相关合同,宜认定为侵权法律关系(有争议)

  根据我国外汇相关法律政策、司法解释可以得知:未依法取得行业监管部门批准或者备案同意,任何单位、个人一律不得擅自经营外汇交易活动,故擅自从事外汇保证金交易双方属于违法行为。那么交易参与各方在现有法律政策框架内,各自需要承担何种法律责任呢?(具体根据业务模式可能有所出入)

  此外,在各方民事责任中,法院判决相关交易行为无效是必然的,但是合同无效的责任如何划分?根据合同法规定:按照过错大小区分。至于过错大小如何,一般外汇经纪商、代理承担主要责任,投资者承担次要责任。当然,此标准也不是机械不变的。还要参照全案的所有情节综合认定。如投资者投资经验、外汇投资记录、交易平台、代理的欺诈诱导程度等也会影响过错大小的认定。

  然而根据我国相关法规、政策性文件精神:投资者不得从事非法金融活动(包括外汇),否则投资权益不受保护。如:根据《关于非法网络炒汇行为有关问题认定的批复》规定:境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易,应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意,任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易,擅自从事的,双方权益不受法律保护;根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第18条规定:因参与非法金融活动受到的损失,由参与者自行承担。此外中国互联网金融协会、外汇管理局等监管部门也通过警示函告知投资者参与非法外汇交易,投资损失自担。

  根据以上法规政策可知:境内个人参与非法外汇交易亏损风险自担。但是这是否与法院判决按照过错大小分担的做法相违背呢?我们认为不冲突。虽然以上外汇法规政策明文规定投资者参与非法金融活动不受保护,这仅仅是行政监管层面的规定,倾向于管制,不是对民商活动中双方利益的调整。法院处理该类案件调整双方之间的利益,主要依据合同法第52条和民法总则第157条。

  投资者一旦参与了非法金融活动,就必然产生亏损。随之而来的就是如何维权。当然市场上也会有那么一波人属于投资或投机老手,熟悉金融衍生市场内幕,盈利则离场,亏损则索赔。但是大部分投资者还是被利益蒙蔽,受不了高额回报,不了解金融政策法规,落入骗局。以下,根据实务经验,简要提供以下几种维权途径:

  1.向相关行政主管部门投诉举报

  投资者可向经纪商中国代表处所在辖区相关主管部门,如金融办、外汇管理局、工商局等部门投诉,要求查处交易组织方,以期促成和解,也可向外汇交易辅助商,如充当支付通道的第三方支付机构的主管部门,如央行、工商局投诉,要求对相关辅助商查处,可促成辅助商以暂停合作渠道,促成和解。

  2.报案(刑事)

  由于外汇运营方涉嫌非法经营、诈骗。如投资者维权无果,可提供、搜集相关资料,包括证据、法规文件、举报回执,往辖区公安部门报案。但根据笔者经验:大部分公安以能正常出入金,不涉嫌犯罪,属于经济纠纷为由不予立案。所以向公安尽可能说明外汇政策和经营方的运营模式非常重要。

  3、委托律所介入处理协调工作。

  由于一般外汇经纪商注册在境外,亦无法得知境内办公地点或者代理商任何消息。此时可委托律师调查境内代理商、境内结算商户、外汇交易运营模式,从而向外汇经纪商或者代理商、辅助商发送律师函,以便尽早函接各方区分责任,促成和解。

  4、民事诉讼

  如穷尽了以上维权方式后,仍然无法有效维权,可通过法院提起诉讼,要求确认外汇交易行为无效,赔偿相应亏损损失。投资者可根据实际状况将外汇经纪商、代理商或者相关辅助商列为共同被告。同时要保留相关入金凭证、交易流水以及开户做单的相关聊天记录。



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